我国民事诉讼的专家证人制度
[摘要]：在诉讼中，对技术性或专门性问题的解决英美法系是实行专家证人制度，我国秉承大陆法系传统实行鉴定人制度，但鉴定人制度在司法实践中暴露出诸多弊端，最主要的是如何对鉴定结论进行有效质证，从而避免鉴定书发挥“一语定乾坤”、“科学判决”的作用。作为立法补救措施－－专家辅助人制度，因该辅助人的质询意见不是法定证据，因此该补救措施在事实上又是于事无补。正确的做法应该是合理借鉴英美法上的专家证人制度，完善证据立法，增加专家证言这一证据类型。
[关键词]：专家证人，鉴定人，专家辅助人，法定证据
随着科技的发展，涉及高科技的案件以及需要运用科技手段解决的案件日益增加，如环境污染、医疗事故、交通事故、专利侵权纠纷等，但法官只不过是提供纠纷解决服务的法律专业人员，不可能也根本没有必要拥有科学技术背景并单凭自己的科技知识对案件进行裁判。律师也只能作为当事人的法律顾问，而不可能同时兼任当事人的技术顾问。在诉讼中，我国对这些技术性或专门性问题的解决是采取司法鉴定的办法，事实上在这类案件中鉴定结论往往是起了“一语定乾坤”、“科学判决”的作用，那么鉴定结论就一定是“证据之王”吗？庭审中该如何对鉴定结论进行有效质证？闹得沸沸扬扬的湖南黄静死亡案，优次死亡鉴定，每次鉴定结果都不尽相同，甚至互相矛盾。可以想象，如果法院在一审、二审甚或再审中分别采用不同的鉴定结论，那么判决结果该是如何的大相径庭。这就使得我们不得不对现行的鉴定人制度提出质疑。也许，移植英美法上的专家证人制度不失为一剂良方。
一，英美法上的专家证人制度。
何为专家证人？《美国法律辞典》解释为："在一项法律程序中作证，并对作证的客观事项具有专门知识的人。专家证人是具有普通人一般不具有的一定知识或专长的人。受教育程度可以为一个人提供专家证人的基础，但是基于经验的特殊技能或知识可能使一个人成为专家证人。"这说明，在英美法系国家，专家证人并不一定必须具备很高的学历或者很高的威望，只要其具备普通人一般不具备的特定技能或知识就可以成为专家。比如汽车修理工可以成为汽车修理领域内专家，木匠可以成为木器构造方面的专家等。专家证人在法庭上针对双方当事人存在争议的专业性问题，发表自己的意见，帮助法官发现事实真相，并最终作出裁判。
专家证人也属于证人范畴，但与普通证人不同：其一, 普通证人仅就亲身知情的事实作证，专家证人是就其专业知识领域内的有关事项通过“意见形式”作证。 其二, 普通证人对案件事实的感知发生在出庭作证之前，专家证人作出意见所依据的事实可以是在开庭前也可以是在开庭中获悉的。其三， 普通证人无特殊的资格要求，除了不能正确表达意志的人不能作为证人以外， 其他人都可以充当证人；专家证人则要具备一定的资格， 已如前述。其四, 普通证人不能被更换或者由他人代替作证， 专家证人则可以由其他专家代替。其五，在涉及到专门性问题的案件中， 法院对专家证人的依赖显然强于普通证人。
英美法上的专家证据规则可以概括为几点：（1）专家证人对法院的优先职责。 英国对传统的专家证人的职责进行了改革，将其职责定位为对法院具有优先职责，即专家证人应立足于客观事实，运用科学知识，为法院发现客观真实，进行公正裁判服务。因此，就现代意义的普通法原理而言，不应有所谓的原告的专家或被告的专家，而应成为法院的专家，独立于委托当事人。因此，鉴定结论应向法院提出，而非向委托专家证人进行鉴定的当事人提出。 （2） 限制应用的规则。 限制应用专家证据，其仅适用于解决诉讼程序问题有合理必要之情形。当然，这里需要提出专家意见的只能是事实问题而不是法律问题。大陆法系在理念上认为法官是知法的，因此法律不属于举证的内容，在诉讼中不需要对法律问题加以鉴定或提出专家意见。① （3）专家证据的可采性规则。 专家证人的意见并非绝对，法官有自由裁量权，没有接受专家证据的义务，是否采纳专家证据的一般标准：一是专家证据是否与其他证据相印证；二是专家证据能否经受逻辑分析；三是专家证据是否充分，使法官达到内心确信。（3） 开示规则。鉴定结论必须公开、透明，在庭上由原被告双方进行质证。 （4） 专家证据的书面性。专家证据一般采取书面形式，仅在具有合理需要时才使用言词专家证据。
英美法上的专家证人制度固有其弊病，这弊病主要表现在专家证人的倾向性和诉讼迟延及居高不下的诉讼费用②，但其在避免司法鉴定制度的缺陷方面确实卓有成效, 其在英国本土的运作也显示了诸多优点, 譬如保障当事人选任专家证人的自由意志、文护法官的超然地位、杜绝司法腐败现象的发生等等, 其借鉴意义毋庸质疑。
二，我国立法现状
我国立法上并无专家证人概念，在解决专门性问题上，我国是秉承大陆法系传统，实行鉴定人制度。其实从外延上说，专家证人既包括鉴定人，也包括其他具有专门知识或技能而在法庭上作证的人。目前的鉴定人制度在司法实践中暴露出诸多弊端，已为法学家、司法人员和广大群众所诟病。除前述的黄静案外，上世纪90年代初期曾轰动一时的邱满囤诉汪诚信等名誉侵权案中，一审和二审先后共有十一家鉴定机构出具了鉴定报告，鉴定结论不尽一致，甚至对立，最后竟使法院无所适从。③
具体来说，鉴定人制度的弊端主要体现在： 1，对诉讼中专门性问题的理解过于狭隘。仅限于自然科学技术领域，然而在诉讼中，专门性问题不仅发生在自然科学技术领域，在社会科学和其他科学领域，包括经验规则，也同样存在法官不能直接作出判断、必须依靠专家的帮助才能进行分析和判断的问题，有些专门性问题是鉴定人不能鉴定或无须以鉴定结论形式出现的，这样的问题只需具有这方面专门知识或技能的人以证词出现即可。 2，鉴定程序的启动依赖于法官的职权行为。尽管法律也给予当事人司法鉴定申请权，但当事人的申请是否被采纳，完全取决于法官的自由意志，当事人申请并不具有任何约束法官的效力，这使得当事人的司法鉴定申请权形同虚设。 3，对鉴定结论的封闭式审查方式，排除了其他同行专家参与对专门性问题的证明的正当渠道。对于我国的鉴定结论，除了没有合理的审查规则以外，另外一个关键问题就是审查的过程是封闭的。虽然法律规定，当事人对鉴定结论如果有异议，可以在法庭上通过对鉴定人进行发问，以审查所作结论的正确性。但事实是法庭上包括法官在内，所有其他人都因知识所限，难以通过询问等方式澄清对鉴定结论的疑异，也无法举出和现有鉴定结论等质等量的相反证据与之抗衡。即使社会上的其他同行专家对鉴定结论有不同意见，也只是社会舆论，不能直接进入法庭被法庭参考和采纳。4，鉴定人一般都不出庭作证，法庭仅宣读书面鉴定结论。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条规定：“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”但紧接着第二款又规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。这里的问题是：何为“特殊原因”并无立法解释，完全由法官任意解释，这就导致在实践中事实上大部分案件鉴定人并没有到庭。当事人对鉴定结论提出疑问时，法官往往一句“你是否申请重新鉴定？”从而把难题又踢给当事人，问题是当事人申请重新鉴定又得增加诉讼成本，不堪其负。
鉴于当事人对鉴定结论质证的困难，法律上于是赋予当事人以“申请专家辅助人”权利。上述《规定》中第优十一条规定：“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。”，通说认为，这里所指的“具有专门知识的人员”只能称为“专家辅助人”或者“诉讼辅助人”，而不是完全意义上的专家证人。但这里的“专家辅助人”在法律上还是存在两个问题：（一）专家辅助人的意见不是证据的一种，其作用只是阐述和说明，而不像英美法系中专家证人的结论性意见列为证据的一种。因而，专家辅助人的意见不是一种法定证据（民诉法规定的七类证据中并无其踪影），并不具有证明力。虽然专家辅助人和鉴定人都是具有专门知识的人员，但其参加诉讼的地位和作用却有着天壤之别：前者由当事人申请并经法院准许；其发表的意见并不构成民事诉讼的证据之一，其作用主要是就案件中的专门性问题作出说明以及对鉴定人进行询问；无论诉讼结果如何，费用由申请方承担。后者由人民法院委托；其作出的鉴定结论的证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言，是一种法定证据；费用由败诉方承担。 我国现行的专家辅助人制度并没有从根本上限制鉴定制度的职权主义色彩，作为对现行鉴定制度的完善和补充，它虽然从形式上体现了诉讼上的对抗，但未能真正发挥诉讼上的攻击和防御的作用。而且，在民事诉讼司法实践中，专家辅助人并不像鉴定人一样享有对案件的知情权，他也没有直接向当事人、证人询问的权利。 （二）当事人申请专业人员出庭作证是否准许由人民法院决定。若当事人的申请未获批准，则该方当事人对鉴定人的鉴定结论或对专门性问题的认知就无法提出有效的质疑，当事人就会承担不利的后果。
正是由于我国的鉴定人制度存在上述弊端，而专家辅助人制度亦并不能弥补这些缺陷，因此结论就只有一个：建立专家证人制度，在证据的种类上，增加“专家证言”这一证据类型。有学者认为，专家证人制度在我国面临着中国传统诉讼文化的影响，能否有效运行还取决于我国现行的法律制度与其是否匹配，因此在我国进行专家证人制度的移植前景不容乐观④。笔者认为，这种担心是多余的，我国民事诉讼改革正深入进行，诉讼模式正从强职权主义向当事人主义转变中，当事人举证责任的强化、高度盖然性的证明标准以及对抗制的诉讼机制都为引入专家证人制度提供了沃土。
三，专家证人的设计
（一） 专家证人的选任
在英美法系国家, 专家证人由当事人聘请, 由各自的当事人支付报酬, 因而人们担心专家只是雇佣他们的当事人之同党, 而并非与案件毫无利害关系, 这自然会影响到专家证言的客观性。在我国的司法实践中, 当事人委托的鉴定人所出具的鉴定结论或多或少对委托人有利, 这种现象也是客观存在的。而由法院依职权指定专家证人，从形式上看法院是站在中立的立场上、抱着查明案件事实的目的选择合适的专家证人,但事实上这样又存在着法官暗箱操作的可能，而且当事人因对该专家不了解，因而对其资格、能力和品德心存怀疑，其证言亦难得到当事人认可。因此正确的做法应该是以当事人共同选定专家证人为原则、法院依职权选定专家证人为例外的原则。具体地说, 对于需要聘请专家证人出庭提供专家证言的案件,首先应由当事人双方协商一致, 共同推举专家证人。 如果双方当事人经协商无法达成一致意见，则可由法院提供专家证人候选人，征询双方当事人意见，如果当事人对此仍然不能达成一致意见，则共同委托法院选定专家证人, 对法院选定的专家证人视为当事人共同选定的专家证人，双方当事人不得有异议。
这里就有一个问题，就是专家证人的诉讼地位问题。如前所述，英美法系专家证人制度最大的弊病就是专家证人的依附性，因此英国首先进行了改革，在1999年4月26日起施行的新《民事诉讼规则》中，赋予专家证人对法院的优先职责，即专家证人将全面客观地分析有关事项而不会有意识地倾向性地提供支持一方当事人的证词。而在我国，如前所述，因为
http://www.youerw.com专家证人不是哪一方当事人聘请的，因此其不会有依附性问题，其职责就是协助法院查明诉讼中的专门性问题，专家证人的职业操守也要求其忠于法律，忠于事实真相。因此在诉讼中专家证人有别于普通证人，他不是哪一方当事人的证人，而是独立的诉讼参与人。
（二） 专家证人应当出庭作证，未经法庭质证的专家证言不得作为定案依据。
庭审前应做好专家证据的开示工作，开示的主要内容包括专家资格、专家意见(通常以报告或者鉴定结论的形式) 等等。为后面的庭审做好作好准备。庭审中，专家证据必须经过双方当事人的质证，质证包括形式上质证和实质质证两方面，形式上的质证主要是审查专家证人的资格和是专家证人的品德, 即他是否能够站在公正的立场上, 客观地提供专家意见。实质质证主要包括四个方面:一是专家证据依据的材料是否全面、完整, 材料来源是否可靠、准确; 二是专家证据所采取的手段、运用的方法、操作步骤及程序是否科学; 三是作出的结论是否明确, 论证是否充分, 逻辑上是否存在漏洞; 四是专家证据能否与其他证据相互印证。专家证据与其他证据一样，由法官根据质证情况来决定是否采信。这样，对专门性问题的认定与解决，实行鉴定结论与专家证词并行的制度，通过专家证人对鉴定结论的质疑或辩解，能澄清当事人对鉴定结论的疑惑，达到息讼服判的目的，同时也可克服我国长期以来对待司法鉴定只重视其形式"结论"，有意无意将鉴定结论作为"科学判决"的倾向。
（三） 建立专家证人库，赋予专家证人一定的调查权。
“专家”应作广义上理解，应当以特长为资格，而不是以学历或职称为唯一标准⑤；专家证人库归口司法行政机关管理，当事人选任或法院指定专家证人时，只能从专家证人库中选取；专家证人是独立诉讼参与人而不是法院辅助人，其享有案件知情权，即为解决本案的专门性问题，专家证人有权查阅、复制有关材料，有权询问当事人和证人、鉴定人与鉴定有关的事项，有权进行与解决专门性问题有关的勘验、模拟实验等；其证言亦构成法定证据，一经法院采信，即成为判决的基础。
参考文献：
①江伟 谢文哲 ：专家证人若干问题的探讨——以我国证据立法为背景 (上) [J] 《河南公安高等专科学校学报》2005年第1期
②齐树洁，洪秀娟：英国专家证人制度改革的启示与借鉴[J] 《中国法学》2006年第5期
③李丰波：民事诉讼中的专家证人制度。 [EB/OL]．
④同②
⑤夏蔚：专家证人辨析[J] 《政法学刊》2006年06期
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