（一）间接正犯由来

近代刑法中，19世纪的的德国法学是最早提出间接正犯。间接正犯不是简单地为了使正犯问题复杂化，而是具有其独特意义。对于共犯的从属性，目前我国不少刑法学的通说赞成共同犯罪限制从属性，及正犯不需要有责任也可成立共犯，但也有不少学者主张极端从属性原则 。如果坚持极端从属性说则在利用欠缺责任者的场合，被利用者不具备有责性，则共犯也同样不能成立，这样会对很多犯罪行为无法处理，带来法保护不周延益。这就更需要承认间接正犯的概念。因此间接正犯作为增补性概念为了弥补共同犯罪理论中的一些漏洞而产生的。从间接正犯的发展观察看，它与共同犯罪有密切联系但也有自身的特色。

（二）间接正犯概念来自优I尔Y论S文C网WWw.YoueRw.com 加QQ7520~18766

概念是法学研究的基石,任何理论研究和探讨首先离不开对概念的定义。因而要研讨间接正犯的相关理论问题,就必须对间接正犯概念进行探讨。对间接正犯概念的定义,各国刑法界认识并不主要有工具说统一,但通说主要有工具说、列举说、支配说和非共同犯罪说。由于间接正犯特殊性,间接正犯虽非共同犯罪的范畴,但弄清楚间接正犯有助于加深对共同犯罪理论理解。

关于间接正犯定义各国理论不尽相同,但主要有以下几种主流观点:

工具说。工具说认为利用者视被利用人为工具实行犯罪行为，被利用人缺乏自由的意志，仅仅是作为犯罪的工具而已。 工具说揭示间接正犯外在特征,得到许多国家刑法理论的认同,是间接正犯理论中流传最广的学说。在一定程度上,工具说是其它理论的基础,其它理论都带有工具说的影子。但对于被利用者尤其是有责任能力人为什么是他人工具该学说并未做出强有力的论证,因而该学说理论性欠缺,有其模糊性。 

列举说。列举说罗列若干种成立间接正犯的情形从而对间接正进行定义,其直观明确的特点有利于将之与司法实践中发生的具体情形进行比对。列举说具有直观、简明的特点,便于人们理解和司法实践中比照认定，但它的缺点也正是源于它的优点。列举说并未从本质上揭露间接正犯的属性,而只是从外延上列举间接正犯存在情形,随着时代的发展毫无疑问列举情形出现相应变化,而列举说具有先天的滞后性,很难及时改变适应变化的现实情况,这不得不说是它的重大缺陷。

支配说。该学说认为间间接正犯支配被利用者的行为,将他人的行为联结在自己的目的上。利用人对于犯罪行为具有完全的支配性,被利用人因欠缺自由而被利用人的行为支配。但行为支配说存在漏洞,比如在利用有故意的被利用人时,被利用人也有行为支配的存在。再者,教唆者对教唆行为也存在行为支配。对于什么情况下是间接正犯中对利用者的完全支配没有统一标准,只能放到具体案例中才能进行判断，这无疑是支配说的不足之处。

非共同犯罪说。间接正犯与被利用者没有共犯的故意,否则就成立共同犯罪了。间接正犯与被利用者主观上或是故意与过失的混合,或是罪过与无罪过的混合,即使在利用有行为故意的工具的场合,如在一些营利犯场合,对于一些受蒙蔽而不具有营利目的的人来说,仅是背后间接正犯的营利工具而已,两者不存在共同的犯意沟通、联络。因而间接正犯主观上具有只是单独实施犯罪的罪过,并不存在共同正犯所要求的共同犯罪故意不会成立共同犯罪。

上述学说对于解剖间接正犯的概念性质都具有一定的积极意义,但也存在着不足。首先,上述各学说或从利用者的角度或从被利用者方面展开,割裂两者的关系,有失片面。其次,学说割裂主观和客观的关系片面的单方论述,不够圆满。我们认为间接正犯必须从构成要件角度加以说明,当然必须结合利用者与被利用者两方面进行主客观相统一论证。间接正犯非共同犯罪性所决定两者之间没有共同犯罪的故意。间接正犯在主观,即使是在利用有行为故意的场合,如在一些盈利犯场合,对于一些受蒙蔽而不具有盈利目的的人,仅是背后盈利犯的工具两人完全不存在共同的犯意沟通联络。间接正犯的非共犯性在我国的刑法中是毋庸置疑的。由于我国刑法对于共同故意的严格要求,使得间接正犯成立严格要求具有非共同犯罪的故意。 论间接正犯的认定及立法构建(2):http://www.youerw.com/faxue/lunwen_199688.html