尾库矿砂转让和尾矿库管理使用权转让事项法律意见书
致：新兴铸管集团邯郸实业有限公司
依据《律师法》等相关法律法规的规定，北京市盈科律师事务所接受贵公司之委托，指派闫拥军律师为贵公司的“尾库矿砂转让和尾矿库管理权转让”事项的出具本法律意见书。
本律师依据中国现行的法律、法规对上述文件资料进行了审查、判断，对相关法律事宜进行了评析，按照律师行业公认的业务标准和道德规范，综合我国《合同法》等相关法律规定，出具以下意见：
一、新兴铸管集团邯郸实业有限公司提交下列文件的复印件：
1、上泉铁矿小沟尾矿砂有偿转让协议书 （复印件）
2、2005年7月26日，上泉村委会出具的申请 （复印件）
3、武安公证处（2005）武证经字第118号公证书（复印件）
4、上泉铁矿采石场尾矿库管理使用权转让协议 （复印件）
二、《上泉铁矿小沟尾矿砂有偿转让协议书》的法律意见
（一）、合同主体：
在协议书的首页记载：转让方为新兴铸管集团有限公司（以下简称甲方），但在协议书的第三页甲方签字处一栏上却记载：新兴铸管集团邯郸实业公司,后有一印章，因协议为复印件，无法识别印章字迹。但是从武安市公证处（2005）武证经字第118号公证书，可以确认转让方为新兴铸管集团有限公司，因新兴铸管集团邯郸实业有限公司系独立的法人主体，新兴铸管集团有限公司和新兴铸管集团邯郸实业有限公司是两个不同的法律主体，在协议上签字，将产生不同的法律效果。如果在协议上加盖的是新兴铸管集团邯郸实业有限公司的印章，将产生协议无效或者不生效的法律后果。
（二）、关于本协议第二条的法律意见：
1、在合同的1.1约定：库区的土地及表面铺设的尾矿管道、坝上的6KV架空线路、变压器和加压泵站以及采石场尾库矿及其他设施不在转让范围，产权仍然属于新兴铸管集团公司。在转让期间，仍由甲方文护管理，所发生的费用由武安市午汲镇上泉村村委会（以下简称乙方）负责支付。
由上述条款可以得出结论:尾库矿、机器设备等的管理权属于新兴铸管集团公司，所以在乙方开发利用尾矿砂开发期间，新兴铸管集团公司仍需要对尾库矿、机器设备等进行安全管理，因此而出现的安全事故，仍需要由新兴铸管集团公司承担。
2、在1.3条款中约定乙方开发尾矿砂之前，乙方应办理各种认证和批准证书，并到甲方处备案。目前虽有武安市安监局 “同意由午汲镇按照有关规定，加强对其年检监管” 的批复，但是开发尾矿砂需要办理生产经营许可证，但乙方未按照规定办理任何批准证书，由此可以认定乙方为非法生产。
在乙方在开发尾矿砂的期间，虽由乙方负责生产管理。但在生产期间，不可避免的涉及到一个最重要的安全问题是尾库矿的安全，而尾库矿的管理却是由新兴铸管集团公司负责的，出现问题理应由新兴铸管集团公司承担。
另外，对开发利用尾矿砂，属于回采再利用，根据规定，需要技术论证、工程设计、安全评价，并办理安全许可证。而这每一项都和尾库矿息息相关，不可分割，而且重点是尾库矿的安全和管理，由此可知甲方在安全管理上，法律责任更重一些。
附：《尾矿库安全监督管理规定》
第十优条生产经营单位应当按照《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》的有关规定，为其尾矿库申请领取安全生产许可证。未依法取得安全生产许可证的尾矿库，不得生产运行。
第二十二条未经尾矿库管理单位同意、技术论证及原尾矿库建设审批的安全生产监督管理部门批准，任何单位和个人不得在库区从事爆破、采砂等危害尾矿库安全的活动。
《尾矿库安全技术规 程》
10 尾矿再利用及尾矿库闭库后再利用
10.1在用尾矿库进行回采再利用或批准闭库的尾矿库重新启用或该作他用时，必须按照本规程第5章尾矿库建设的规定进行技术论证、工程设计、安全评价。
10.2在尾矿库再利用生产运行过程中必须按本规程第6章尾矿库生产运行的规定确保尾矿库安全。
3、从协议的2.4条款反映，新兴铸管集团公司将坦岭村土地转租给武安市午汲镇上泉村使用，是否允许转租？需要看甲方与坦岭村的租赁合同予以确定，如果在租赁协议中，没有关于转租的规定或禁止转租，则不允许转租给乙方使用。
附《中华人民共和国合同法》：
第二百二十四条 承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。
（三）、关于本协议第五条的法律意见：
协议约定甲乙双方均可向邯郸市仲裁委员会申请仲裁或向邯郸市复兴区法院提起诉讼，属于约定不明，只能向法院进行诉讼，而不能仲裁。
另外因协议的当事人住所都在武安市，合同履行也在武安市，除有证据证明协议的签字处在复兴区外，发生纠纷应在武安市人民法院进行诉讼。因此该条款有可能约定无效。
附：1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释
第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
（四）、关于本协议第优条的法律意见：
该条款规定合同有效期至乙方开采完210万立方米的尾矿砂或本协议依法解除为止，如果双方未依法解除或者乙方不想归还，仅留一部分尾矿砂不予开采，则合同终止期限可能杳杳无期，使乙方达到长期占有的目的。
三、《上泉铁矿采石场尾矿库（新）管理使用权转让协议》的法律意见
（一）、关于管理权转让的法律意见
从协议书表面反映：甲方将采石场尾矿库和机器设备等全部交付给乙方使用，乙方拥有全部的使用权和管理权，由此出现的问题全部由乙方承担。
但实质从法律上，却反映出截然不同的法律效果。这种协议仅是一种企业内部协议，对内如上文所述，但对外却是先由甲方承担责任后，甲方在依据协议书向乙方追偿。
首先乙方是使用甲方的名义在进行生产和管理，并且以甲方的名义接受政府相关部门的管理和监督。
其次采石场尾矿库安全生产许可证上记载的经营企业是甲方，乙方在生产时，是使用甲方的安全生产许可证在进行生产和经营。在出现重大事故责任时，承担的主体仍然是甲方。
附：《尾矿库安全监督管理规定》
第十优条生产经营单位应当按照《非煤矿矿山企业安全生产许可证实施办法》的有关规定，为其尾矿库申请领取安全生产许可证。未依法取得安全生产许可证的尾矿库，不得生产运行。
第二十二条未经尾矿库管理单位同意、技术论证及原尾矿库建设审批的安全生产监督管理部门批准，任何单位和个人不得在库区从事爆破、采砂等危害尾矿库安全的活动。
《尾矿库安全技术规 程》
10 尾矿再利用及尾矿库闭库后再利用
10.1在用尾矿库进行回采再利用或批准闭库的尾矿库重新启用或该作他用时，必须按照本规程第5章尾矿库建设的规定进行技术论证、工程设计、安全评价。
10.2在尾矿库再利用生产运行过程中必须按本规程第6章尾矿库生产运行的规定确保尾矿库安全。
《非煤矿山企业安全生产许可证实施办法》
（优）对含有非煤矿矿山或者设有尾矿库的其他非矿山企业，向企业的矿山生产系统或者尾矿库颁发安全生产许可证。
第二十七条 非煤矿矿山企业不得转让、冒用、买卖、出租、出借或者使用伪造的安全生产许可证。
（二）、关于本协议第四条的法律意见：
本协议第四条约定：本协议经公证后生效，因本律师未见公证书，在此可能引起合同未生效的争议，虽然合同已经在履行之中，建议将合同公证，避免因此产生争议。
附《中华人民共和国合同法》的规定：
第四十五条 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
（三）、关于本协议第五条的法律意见：
合同约定甲乙双方均可向邯郸市仲裁委员会申请仲裁或向邯郸市复兴区法院提起诉讼，属于约定不明，只能向法院进行诉讼，而不能仲裁。
另外因合同的主体的所在地都在武安市，履行也在武安市，除有证据证明合同的签字处在复兴区外，本案应在武安市人民法院进行诉讼。
附：1、最高人民法院关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释
第七条 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二十四条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
第二十五条 合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
四、律师建议：
非煤矿的安全管理包括尾库矿的回采利用，在法律上是采用的一种非常严格的法律责任，这在法律的制定上都是少有的，并不惜与《公司法》规定的法人独立承担法律责任原则、股东有限责任原则相违背。这一点从下述条款可以明显看出。
《尾矿库安全监督管理规定》第二十三条规定：尾矿库闭库工作及闭库后的安全管理由原生产经营单位负责。对解散或者关闭破产的生产经营单位，其已关闭或者废弃的尾矿库的管理工作，由生产经营单位出资人或者其上级主管部门负责；无上级主管部门或者出资人不明确的，由县级以上人民政府指定管理单位。
从上述条款中，可以看出，国家要求尾库矿必须有明确的管理单位，如果因为某种原因导致尾库矿的安全管理缺失，国家管理机关必然会追究原管理人。这一点是对甲方及其不利的，尤其是在山西襄汾“9.8”尾矿库特别重大溃坝事故后，国务院安全生产委员会从10月开始，利用3个月的时间，在全国范围内开展尾矿库安全生产大检查。 检查的重点就是：企业安全生产主体责任落实情况。
检查首先是从安全生产许可证开始，要求尾库矿回采利用必须有安全生产许可证，据甲方陈述，目前乙方没有安全许可证，乙方在接受监督检查时，只能以甲方的名义进行，否则将遭受停产并接受处罚。
对此，甲方只能接受尾库矿的管理职责，而无法推脱，否则尾库矿无法回采利用，协议无法履行，这对甲方是极其不利的。
如何改变这一不利因素，律师建议对上述协议作一份补充协议，解决上述问题，尤其是明确要求乙方必须办理安全生产许可证，乙方如将安全生产许可证办理到自己名下，则完全避免甲方在出现重大事故后，承担责任的不利局面。
五、附则：
1、本法律建议书的出具时间为：2008年11月3 日。
2、本法律意见书一式三份。
3、 本意见书系基于贵公司向本律所提供协议书、申请、公证书及相关陈述而出具，不作为任何证据使用。
优、声明
以上法律意见，仅供委托人参考。
顺颂商祺！
北京盈科律师事务所 闫拥军律师
二00八年十一月三日
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