该如何破解工伤赔偿难的命题
搜狐网2005年9月曾报道，位于贫困山区的陕西省商洛市山阳县和洛南县72名农民工在工作中患上尘肺病后的悲惨遭遇。在4年的艰难文权过程中，从确认劳动关系到工伤认定再到法院诉讼，有21名民工在病痛折磨中离开了人世，其中多人自杀，有人甚至到死也没能看到法院的判决。据人民网2008年12月22日的统计数据显示：因企业未参加工伤保险而引发的工伤赔偿争议案件占工伤保险争议案件的70％以上。全国每年发生的近6000起行政复议、3000起行政诉讼案件中，70％以上是企业未参保，工伤职工追讨待遇的案件。工伤赔偿难，不仅是工伤职工个人的文权问题，更暴露了政府公共管理的缺失。
一、 原因探析
1、法律救济途径单一：未参加工伤保险的职工既不能享受参加工伤保险的优越性，又得不到民事诉讼的相对便捷和民事侵权较高的赔偿
《工伤保险条例》第60条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12等1款都规定：应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的劳动者一旦发生工伤事故，受害职工只能请求给付工伤保险待遇，而不能依侵权行为法的规定请求人身损害赔偿。
相对于请求给付工伤保险待遇而言，人身损害赔偿的赔偿范围比工伤赔偿大一些，有些项目是工伤保险给付所没有的，如精神损害抚慰金、营养费、护理人员的交通费、食宿费等；一些相同的赔偿项目，依据工伤保险给付计算出来的赔偿数额较低，而依据人身损害赔偿标准计算出来的赔偿数额则较高，例如,2008年一外省民工在北京打工时因交通事故被撞死在上班途中，死者无任何责任，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相当规定，其死亡赔偿金为191180元，按照北京市实施《工伤保险条例》办法的规定，其一次性工亡补助金为159456元，二者相差31724元，如果死者为城市户口或农村居民能够证明经常居住地在城镇，则二者相差更大。人身损害赔偿较之请求给付工伤保险待遇，一般而言, 赔偿范围较宽、赔偿标准较高、赔偿金额较大。
法律限制未参加工伤保险的职工只能请求给付工伤保险待遇，而不能提起人身损害赔偿诉讼，其目的在于分散用人单位的工伤风险，降低用人单位的经营成本，同时使劳动者得到及时可靠的赔偿，减少劳资冲突。司法实践中，参加了工伤保险的用人单位和职工基本都能实现各自的目的。
问题是按《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险统筹的许多企业和个体工商户事实上并未参加工伤保险保险统筹，特别是私营、个体经济集中的矿山、建筑及个体工商等领域，用人单位为应付激烈的竞争和追逐利润最大化而不缴工伤保险的情形比比皆是。近年来，我国工伤保险参保人数虽有大幅增加，但按照最新的统计，我国仍有1/3的农民工游离在工伤保险之外，这是不能回避的社会现实问题。当这些应当缴纳工伤保险而未缴纳工伤保险的用人单位一旦发生工伤事故，受害职工只能依据《工伤保险条例》第60条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款的规定向用人单位主张工伤保险待遇，这类职工既不能享受参加工伤保险的优越性，又得不到民事侵权较高的赔偿。这种一刀切的立法模式，在未参加工伤保险的职工文权问题上已暴露出明显的缺陷。
2、现行法律救济方式程序多、期限长：难以有效保障实体权利的实现
根据现行的法律规定，未参加工伤保险的受害职工请求给付工伤保险待遇，如果一步不少地走完全部程序，要经历：申请工伤认定（60天）——对工伤认定结论不服申请行政复议（60天+情况复杂可延长30天）——对复议决定不服提取行政诉讼一审（90天）——对行政诉讼一审不服提取行政诉讼二审（60天）——劳动能力鉴定（60天+必要时可延长30天）——对鉴定结论不服申请再次鉴定（60天+必要时可延长30天）——申请给付工伤保险待遇劳动仲裁（45天+15天）——对劳动仲裁裁决不服提取民事诉讼一审（180天+特殊情况可延长180天）——对民事诉讼一审不服提取民事诉讼二审（90天）。从理论上计算，耗时少则655天，多则940天或更多。当然并不是所有的工伤职工都一定要走完上述法律程序，但司法实践中确有不少工伤职工走完了上述法律程序。
也正因为工伤赔偿法律程序多、期限长，一些工伤职工特别是外地农民工因为耗不起、等不起而不得不忍气吞声接受用人单位的苛刻要求，妥协了事,从而使自己应得的工伤待遇大打折扣，有的甚至不得不放弃自己的合法权益。
我们追求“程序正义”，但如果这种“程序正义” 实现的是“迟到的公平”或不能实现公平，我们就要质疑“程序正义”本身的问题了。
3、劳动保障监察缺位或不作为：责任转稼导致取证难
工伤赔偿的前提条件是工伤认定，而工伤认定的前提条件是确认劳动关系。在用人单位缴纳了工伤保险的情况下，劳动关系几乎不用职工去证明或即使要职工去证明也很容易，劳动保障部门存有用人单位的劳动关系档案，诸如职工花名册、劳动合同书、月缴费工资等一目了然。在用人单位应缴纳工伤保险而未缴纳工伤保险的情况下，用人单位为降低生产成本、追逐利润最大化往往具有逃避法律责任的主观恶意，为此不惜采取各种手段“去证据化”，如不签书面劳动合同、不发放“工作证”、“服务证” 等。即使用人单位存有招工招聘“登记表”、“报名表” 、考勤记录、工资支付凭证等证明劳动关系的证据，根据 《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知 》（劳社部发[2005]12号）和《劳动争议调解仲裁法》的相关规定，只有在进入劳动仲裁程序后，用人单位不提供自己掌握管理的证据的，才承担举证不能的责任。而实践中劳动者如果不能提供与用人单位存在劳动关系的原始、直接证据，劳动部门往往不予受理。
《劳动保障监察条例》第11条和《劳动合同法》第74条直接明确规定了劳动保障监察部门有监督检查订立劳动合同情况的职责，如果劳动保障监察部门能够全覆盖、无缝隙地履行职责，用人单位与职工是否签订劳动合同是一目了解的。然而由于劳动保障监察部门要么力量不足以覆盖所有用人单位，要么即使有力量足以覆盖所有用人单位，但由于“崇资媚商”的地方保护主义的干扰，有的地方把牺牲劳动者合法权益作为招商引资的优惠条件，有的地方对劳动执法设置重重障碍，有些执法人员对劳动者态度冷漠或敷衍了事甚至官商勾结、狼狈为奸。劳动保障监察的缺位或不作为，使本该由政府承担的明晰劳动关系的职责转稼给劳动者本人。在“强资本、弱劳动”的力量不对称状态下，缺少政府力量的强力干预，可想而知，劳动者本人要么无知，要么在劳动力市场供在于求的情形下是缺乏主动要求签订劳动合同的勇气的，其他劳动者者基于保饭碗的考虑，又往往不愿提供证据。这些因素叠加在一起，使很多工伤职工特别是外地农民工感到取证难、诉讼累，这也是周立太、佟丽华这些农民工法律援助律师的共识。
4、“一裁仲局”：难解“诉累”
未参加工伤保险的职工请求给付工伤保险待遇难的问题已存在多时。近年来，通过媒体、学者、民意代表的不断呼吁，最新出台的《劳动争议调解仲裁法》制定了“一裁终局”制度，即：争议数额较小、事实简单、有明确国家标准的劳动争议案件，一次仲裁裁决即为终局裁决，如果劳动者不向法院起诉，用人单位不申请撤销裁决，或即使用人单位申请撤销裁决，但接受撤销裁决申请的中级人民法院裁决不予撤销，则该劳动仲裁裁决发生法律效力。这也是该法最大的亮点、最新的突破。“一裁终局”制度的立法本意是试图为劳动者提供一条快速、有效的文权捷径。然而仔细品读法律条文，我们便不难发现，工伤索赔案件其实在适用“一裁终局”方面存在诸多困惑。主要是工伤赔偿往往争议数额较大（据了解，工伤事故大省广东赔偿争议金额平均达到4万多元），大部分工伤赔偿案件并不适用“一裁终局”。特别是面对大额工伤赔偿，用人单位为达到拖欠的目的，往往不惜恶意诉讼走完所有诉讼程序，“一裁终局”制度并不能取到一个“关闸”作用。
二、 立法建议
1、法律应赋予未参加工伤保险的职工请求权竞合
争对未参加工伤保险的职工既不能享受参加工伤保险的优越性，又得不到民事侵权较高赔偿的立法困扰，笔者认为应对《工伤保险条例》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作相应的修改，对于参加了工伤保险和应当参加工伤保险而未参加工伤保险的情况应区别对待。对于参加工伤保险的用人单位的职工只能请求给付工伤保险待遇而不能请求人身损害赔偿，目的是分散用人单位的工伤风险，减轻巨额赔偿给用人单位带来的经营压力，同时又能使劳动者得到及时可靠的赔偿；对于应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位的职工，法律应赋予给付工伤保险待遇和人身损害赔偿的两个请求权，但二者只能选择其一，请求给付工伤保险待遇就不得请求人身损害赔偿，请求人身损害赔偿就不得请求给付工伤保险待遇，即请求权竞合，目的是让劳动者选择一个有利于自身文权的法律救济途径。
请求给付工伤保险待遇和请求人身损害赔偿各有利弊，就请求给付工伤保险待遇而言，利有：如对达成的赔偿协议可申请支付令；申请先予执行，可以不提供担保；请求给付小额工伤赔偿金可适用“一裁仲局”；劳动争议仲裁不收费等。弊有：如程序多、期限长等。就请求人身损害赔偿而言，较之请求给付工伤保险待遇，利有：如赔偿范围较宽、赔偿标准较高、赔偿金额较大；适用民事诉讼程序较少、期限较短等。弊有：如申请先予执行的范围较小，是否提供担保不确定；交纳诉讼费用一般只适用缓交等。
趋利避害是人的本性，法律赋予未参加工伤保险职工请求权竞合，有利于当事人根据自身情况选择实现自身利益最大化、诉讼风险最小化的法律救济途径。给工伤职工多一条法律救济途径，就给工伤职工文权多一份希望。
2、工伤认定和劳动能力鉴定时限应缩短
根据《工伤保险条例》的规定，作出工伤认定决定的时限为60天，作出劳动能力鉴定结论和作出再次鉴定结论的时限都是60天，必要时可延长30天。请求给付工伤保险待遇程序多，这是不争的事实，但工伤认定和劳动能力鉴定等都是必要的程序。在程序无法减少的情况下，相应缩短每个环节的时限应该是必要的。同样是伤残等级鉴定，人身损害赔偿所需的伤残评定，《司法鉴定程序通则》规定：司法鉴定一般在30个工作日内完成，复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需延长时间一般不得超过30个工作日；而请求给付工伤保险待遇所需劳动能力鉴定，《工伤保险条例》规定的时限明显比伤残评定时限长。现实中，劳动保障行政部门也往往利用法律的规定在最后期限前几天作出工伤认定决定和劳动能力鉴定结论，虽有拖延之嫌，但也无可奈何。
在请求给付工伤保险待遇所涉及的司法程序中，行政诉讼和民事诉讼审限的修改，牵涉面广、立法层次高、难度大。而作为行政法规的《工伤保险条例》对工伤认定和劳动能力鉴定时限的修改，牵涉面较窄、立法层次较低、难度较小，应该是可行的。《劳动争议调解仲裁法》就已经将劳动仲裁裁决时限由过去的60天缩短为45天，有此先例，工伤认定和劳动能力鉴定时限也应该可以缩短。每个环节时限能够缩短尽量缩短，才能为工伤职工打造一个快速理赔的平台，这不仅是法律对普通劳动者的人文关怀，也是彰显“以人为本，体面劳动”执政理念的具体表现。
3、强化劳动保障监察职能，筑牢预防劳资冲突的第一道防线
劳动保障监察是一个国家和地区经济发展水平的重要指数。特别是在我国劳动力市场供大于求、农民工多、用工不规范的国情下，减少劳资冲突，构建和谐劳动关系更离不开劳动保障监察特殊功能的发挥。有人说当前劳资冲突的乱象，是政府有意不加强劳动保障监察力量造成的，这话虽然偏激，但也不是没有一点道理，至少说明劳动保障监察以行政权力作后盾、具有快速执法的功能，能够起到预防劳资冲突的第一道防线的特殊作用。
我国劳动保障监察力量薄弱，以城镇就业人员与专职监察员对比，2006年该比例为1：12868，与2005年1：13665相比较，虽有所加强，但与国际
http://www.youerw.com/通行的1：8000仍有很大的差距。劳动保障监察力量薄弱，劳动保障监察部门不足于全覆盖、无缝隙地履行职责，是劳资纠纷频发、劳动争议久拖不决的最直接因素。也就是说劳动保障监察工作到位，很多劳资纠纷可消灭在萌芽状态，如主动及时地对每一个用人单位签订劳动合同、缴纳社会保险的情况进行检查，就可避免许多工资、社会保险待遇等争议，也可避免众多劳动争议案件进入仲裁、司法程序。
当前，强化劳动保障监察职能，加强劳动保障监察队伍建设，优化劳动保障监察执法机制，也是刻不容缓。做好、做实了劳动保障监察工作，筑牢了预防劳资冲突的第一道防线，可以肯定劳资矛盾会大大减少。否则，第一道防线被轻松突破，将会给后面的防线带来无穷无尽的压力。
4、扩大“一裁终局” 制度的适用范围
具体来说，应该将具有书面劳动合同或者当事人双方对事实劳动关系没有争议而追索工伤保险待遇（含全部项目）的案件纳入“一裁终局”的适用范围，不以金额争议大小为条件，而以劳动关系是否清晰为条件，即：用人单位可就劳动者是否有资格享受工伤保险待遇的事实争议向法院起诉，但不能就事实无争议而仅对金额有争议向法院起诉。这样，就能将相当一部分工伤索赔案件堵在法院门外，既减轻法院的工作压力，又减轻工伤劳动者的“诉累”，也能相对保护用人单位的诉权。如果再配合《劳动合同法》和《劳动保障监察条例》的强力贯彻执行，将劳动者与用人单位的劳动关系显性化，“一裁终局”制度就能取到一个很好的“关闸”作用，从而使用人单位的“拖延”之术失灵，减少用人单位的恶意之诉，如此，则必将大大减轻工伤职工文权的时间成本，改善工伤职工文权的制度环境。
可以说相对于过去的劳动争议处理体制，《劳动争议调解仲裁法》的诸多改进，比如，申请劳动仲裁的时效延长，部分举证责任倒置，劳动争议仲裁不收费等等，都有利于在一定程度上降低工伤劳动者文权的难度，减轻工伤劳动者文权的成本，但只有“一裁终局”制度在适用范围上的大胆突破才能从根本上解决工伤赔偿难的制度困境。
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