四、    学说在我国作为法源发挥作用的途径
    在确立了学说在当今我国非正式法源地位以后，下面我们来具体分析一下学说在当今我国作为法源发挥作用的途径。经过在我国的观察和分析，我们发现，学说作为法源真正发挥作用一般会通过以下几种途径：
第一，法官的司法援引。“民法学说藉由法官的自由裁量权而发生法律约束力。” 法官自由裁量权的存在使得法官对学说进行司法援引提供了可能。而实际上，学说也确实存在通过法官的司法援引而发挥作用的情况。“近年来，我国各级法院在遇到疑难民事案件时，往往征求民法者的意见，并作为判决的依据和参考。” 在民事案件中，对于学说的参考现象很是普遍。以一系列的知识产权纠纷案件为例，学说在案件事实的认定过程中起着重要的指导和参考作用。如王永民诉中国东南技术贸易总公司侵害著作权案中，一审法院北京市海淀区人民法院在关于是否独立创作的认定方面，判决书内容如下：“《资料•用户手册》的描述对象、写作手法、修辞特点、整体作品风格均与王永民所诉被侵权的作品有明显的不同,可以认定是独立创作完成的……”二审法院北京市第一中级人民法院在关于抄袭的认定方面，判决书内容如下：“判断东南公司的作品是否构成对王永民作品的抄袭、篡改,关键在于双方作品在文字表述上是否一致……王永民指控被告作品侵权的部分,与其自己的作品相比,除有关字根助记歌的内容外,均为所介绍的技术及方法上的相似,在文字表达上,双方作品的写作手法、修辞特点、整体结构和作品风格均有较大的差别。因双方作品所介绍的编码技术及输入方法属同一范畴,在介绍角度及个别术语方面的一致,不属于抄袭。双方作品所介绍的技术及方法上的相同,不构成著作权法意义上的侵害。”⑤在该案件的判决书中关于作品的独创性认定以及抄袭认定在法律上均无明确具体规定，法官均是采取了主流学说中关于这两方面认定的标准和方法。又如冯雏音、张娓娓、张晓、张融融、张朵朵等诉三秦出版社、杜晓西著作权侵权案中，上海市中级人民法院在判决书中关于作品改编与再创造的区别认定如下：“被告杜晓西未经原告许可，在其绘制《三毛哈哈集》的“三毛”形象时，部分采用了张乐平的具有“三毛”形象的作品，此属擅自改编，构成对张乐平著作权的侵害。”⑥通过以上两个案件我们可以发现，在知识产权的纠纷案件中，因为法律只能简洁的作出如下规定：“第三条　本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品……”“第十四条　汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品……”，而究竟如何认定为“作品”、“创作”、“体现独创性”却并无具体规定，此时法官在判决案件时关于以上几个方面的认定便只能参考学说中的认定方法和标准。其实，不仅是在民事领域，在刑事和行政领域亦有涉及，如近年来一系列影响重大的案件，几乎每个案件都有专家意见的影响，彭宇案，文强案，许霆案，李庄案等等。以许霆案为例，在广东省广州市中级人民法院做出判处许霆无期徒刑的刑事处罚的一审之后，在法学界引起了极大地争论，各大法学者纷纷撰文，对许霆案从案件事实到刑事处罚进行了一系列的学理分析⑦，最终在该法院再次重审的时候将判决对许霆的刑事处罚由无期改为了五年有期徒刑，不可否认，在这一改变的过程中，诸位法学者的分析和建议对法官而言起到了一定的参考和指导作用。李梦华老师于2008年主编了《中国法律专家论证案件全书》一书，此书分为四大部分：刑事疑难案例专家论证意见,民事疑难案件专家论证意见，行政疑难案件专家论证意见，以及疑难案件专家分析与研究，分别由一系列的案件组成。是一本较权威的专家论证意见。 由此学说在司法审判过程中发挥的作用可见一斑。所以法官的司法援引和参考是学说作为法源发挥作用的主要途径。 学说在当今我国法源地位之探究(6):http://www.youerw.com/faxue/lunwen_1107.html