证券欺诈民事责任研究
摘要:追究证券欺诈者的民事责任，切实保护投资者的利益，应是证券法的主要任务。我国证券法确立了民事责任优先的原则，却缺乏可操作性。为防范证券欺诈，化解金融风险，我国应确立证券欺诈的民事责任制度，为证券欺诈的求偿提供必要的法律依据。
关键词:证券欺诈;民事责任;损害赔偿
《证券法》自1998年颁布以来，对投资者特别是中小投资者利益的保护起了很重要的作用。但证券法在证券交易欺诈的法律责任方面规定偏颇，强调行政责任、刑事责任的规定，而疏于民事责任的规定，特别是对民事责任承担的规定存在诸多不足，如民事责任的性质、民事责任的构成、民事责任的归责原则等语焉不详。由于民事责任的缺省及可操作性的缺失，不久前，上海市中级法院对“红光案”中小投资者的求偿驳回了起诉，故此人们对亿安科技案的民事求偿的前景仍信心不足。基于此，研究证券欺诈的民事责任，以求将民事责任、行政责任、刑事责任一并作为法律规制手段，增强证券欺诈民事责任的可操作性，从而保证民事求偿的切实可行。
有证券市场，就有投机和欺诈，法律的作用就是将证券欺诈控制在最小的限度内，使适度的投机有利于证券市场的发展。证券欺诈是指行为人在证券交易及相关活动中欺骗其他投资人，损害其他投资人利益的行为，如行为人为了获取不正当利益转嫁风险，利用资金、信息优势联合或连续买卖，或串通交易或自己交易影响证券交易价格等。在权利本位的社会，民事主体追求合法权益最周全的保护，因受欺诈而受有损失民事主体有权获得民事救济，法律也应为其提供一个民事求偿的可供操作的平台。“证券法在西方被誉为蓝天法，原因在于证券法的首要任务就是用以保护投资者，特别是中小投资者的利益。”①一、证券欺诈民事责任承担的构成要件证券欺诈的民事责任实质上是侵权责任，但与一般侵权责任相比，证券欺诈的民事责任又具有自己的特点。在美国证券欺诈的民事案件上，有关损害求偿的诉讼，是参考普通法侵权行为中的欺诈而来的，只是针对证券欺诈的不同的表现形式、特点而在构成要件上稍有增减，并通过判例法使之不断完善。一般情况下，受证券欺诈的人请求被告承担损害赔偿责任，需证明自己因被告的欺诈行为受有损害，而且还要求被告不法行为与自己损失之间有必要的因果关系存在。
根据我国证券市场及相关立法的实际情况，笔者认为，在确定证券欺诈民事责任承担的构成要件上，要注意以下因素:1.关于证券欺诈民事责任承担的主体证券市场主体的多边性给合理界定主体的范围带来了很大的困难。投资对证券市场是必要的，投机对证券市场也是必要的。证券市场的投机可以分为恶意投机和善意投机两种。恶意投机行为使证券价格严重脱离其价值，奇高奇低，严重破坏供求的平衡机制，使众多中小投资者迷失而不能合理决策，是故意操纵的欺诈行为;善意投机行为，是根据证券价格围绕价值的上下波动及个股和大势走向所作的投资决断，与其他投资者处于相同的风险之下。恶意投机行为以获取非法利益为目的，理应对其恶意投机行为的受害者承担责任。但是，区分投资行为、恶意投机行为、善意投机行为往往很困难，如案例中的亿安科技股票，在同一交易日会有成千上万的人参与买卖，如何界定证券欺诈民事责任承担的主体呢?“如果当事人范围限定过宽或过窄，既不能保护受损失的投资者，使真正的责任人承担责任，还要给管理层和司法机关增加不合理的工作负担”。①所以，证券欺诈行为的主体界定必须仅限于行为的施动者，如炒作亿安科技的四家庄家既是，而不能包括其他的盲目跟进者和其他一般投资者。受害主体应界定为证券欺诈行为的直接受害者，是被界定为证券欺诈行为存续期间的直接遭受损失者，非证券欺诈行为存续期间的损失者不应界定为受害主体，故此，已起诉亿安科技庄家的肠9位股东和即将加人起诉行列的股东是否是直接受害者，必须依法进行确认后方成诉讼主体。
2.关于证券欺诈民事责任承担的客观要件构成证券欺诈的主体的行为表现多种多样，依据我国证券法的规定以及证券市场的司法实践情况，突出表现为下列情形:内幕交易(InsiderT:rading)也称内线交易，它是指“已发行证券公司的内部人员及其他相关人员，利用职务之便、地位之利或控制关系，取得尚未公开但将对其证券价格有重大影响的信息，在该信息公开之前，自己或通过他人买卖证券，从中牟利或避免损失的行为。”①内幕交易行为违反了证券市场公开、公平、公正的基本原则，为各国证券法所禁止，如日本《证券交易法》第167条、第207条，我国《证券法》第67条均有此规定。内幕交易对其他投资者应承担民事责任，其性质是侵权责任，侵犯了广大投资者的知情权。内幕交易主体行为一经确认，无论有无实现不法利益，作为责任主体的证券公司及其连带责任主体均应赔偿投资者的财产损失。
操纵市场(ManiPulation)也称操纵行情，指人为地制造证券行情，即抬高、压低甚至稳定某种证券的价格水平，使证券市场供求关系无法发挥其自动调节作用，诱使一般投资者盲目跟从，参与买卖，从而为自己谋取非法利益的行为。操纵市场者设计投资陷阱，损害公众投资利益，特别是中小投资者即“散户”的切身利益。操纵市场者通过一系列交易制造某种证券实际上或表面上积极交易现象或抬高或压低该证券的价格，虚构供求关系，使市场机制失灵，进而形成垄断，妨碍竞争，诱发过度投机，导致股价剧烈震荡。普通投资者失去了据以判断的客观依据，难免高吸低抛，承受巨大损失。而操纵市场者“以养、杀、套、补循环操作方式操纵股价，从上涨及下跌中，两面获利”。②亿安科技案中，四庄家相互联手串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响亿安科技的股票交易价格和交易量，进而操纵亿安科技股票价格，获取非法利益。
另外，证券欺诈行为客观上还经常表现为虚假陈述、欺骗客户等。
3关于证券欺诈民事责任承担的主观要件关于证券欺诈民事责任的归责原则，学理上和司法实践中争议较大。许多学者主张证券欺诈民事责任应适用无过错责任，也有学者主张适用过错责任。
无过错责任把责任建立在严格责任基础之上，非常利于受损者利益的保护。但在证券法领域，无过错责任有其不适宜性。如果证券投资者的损失非证券欺诈所至而是一般风险投资的损失，适用无过错责任，则势必扩大了责任的承担主体范围。另
外，善意投机者的道德风险的多发性也决定了无过错的不适宜性，不可否认，持有股票者并不都为长期投资的目的，而是想在买人与卖出之中获取差价，这为法律所容许，也是证券的流通性应有之意，“道德冒险是这样一种心态:它具有突出的投机性或赌博性。”③善意投机的道德冒险者欠缺主观上的恶意，其行为又为法律所容许，以无过错追究其责任也就具有了不合理性。何况在民事责任体系中，无过错责任主要是对工业事故、公害事故提供一种人道的救济，而以投资者风险识别能力为基础的证券领域并不存在该种情形。
过错责任是一般侵权责任的必备要件，在民法发展史上适用颇久，已深人人心。但在证券欺诈民事责任中，单纯适用过错原则并不利于受有损失人的救济。证券交易本身具有特殊性，即虚拟性，证券交易是一系列指标和数据，也日趋网络化和无纸化，许多证券交易欺诈行为能够不留痕迹，单纯适用过错原则会给受有损失人造成举证的困难，而难以获得救济。
笔者认为，证券欺诈民事责任的归责原则应是以过错责任原则中的特殊形态推定过错责任为归责原则。“推定过错责任实际属于过错责任范畴，只是在无法判明过错的情况下，为保护受害人的合法权利，根据有关人与造成损害的人或物的管属关系和对之应尽的注意义务或享有的利益，在其不能证明没有过错的情况下认定有过错。”①推定过错责任的承担的基础是过错，它是把行为主体的主观心理借助其客观行为去确认，行为人不能证明自己无过错时推定其主观有过错。证券欺诈民事责任适用过错推定原则，一方面将举证责任归于拥有专业技术优势的行为的施动者，平衡了双方的权利义务关系，使施动者有所顾忌，而受害者免受举证之累;另一方面，在证券欺诈交易中，行为人享有了不该享有的利益正是能作为他有过错的客观依据，借助非法所得的客观依据作为推定主观过错的坐标，以此确定责任主体会更加准确而方便，也会减少大量的诉讼成本和时间成本。
4.关于证券欺诈民事责任承担的因果关系因证券欺诈所受损失与证券欺诈行为间应有因果关系，即证券投资人所受的损失必须与证券欺诈不法行为有着直接且密切的联系。因此，证券投资人必须证明其因受证券欺诈而形成错误行为的“交易因果关系”，即如果无证券欺诈行为就不会有交易的发生;证券投资人还须证明其错误行为与其损失之间的“损失因果关系”，即损失是直接因证券欺诈的不法行为及该不当交易所至。只有这样才能确定损害赔偿的范围，以请求此部分可归责于证券欺诈人不法行为的损失。
二、证券欺诈民事赔偿的量化标准证券欺诈的民事赔偿应不以证券欺诈行为人获取非法利益为要件，因为在同一交易日、同一股票可能为许多人所买卖，受害人的利益损失可能为其他投资人获得，而证券欺诈人并未获利，但是受害人的利益损失与证券欺诈人之间的“交易因果关系”、“损失因果关系”是存在的。当然，如证券欺诈人获利，则更不能免除其民事赔偿责任。
证券欺诈的民事赔偿的依据问题，学术界亦无统一的观点，而该问题界定对于证券欺诈的民事赔偿具有重大的理论价值和实践价值。一般情况下，衡量证券欺诈行为情节的轻重主要考虑下列因素:证券欺诈行为连续的时间长度;证券欺诈行为的次数;证券欺诈行为所涉股票的成交量或交易额;证券欺诈行为所引起的证券市场的波动幅度;证券欺诈行为所涉地域范围;证券欺诈行为造成的社会影响;证券欺诈行为导致该股票背离正常方式的程度等等。因为证券价格瞬息万变，极不确定，这些因素还不足以确定受害人的损失数额。
关于证券欺诈的民事赔偿的计算，在我国司法实践中已总结出一套行之有效的方法，即“交易后价格上涨的，那么操纵结束后的第一个收盘价格(或操纵结束后的第五个交易日的平均收盘价格)—受害人交易时的价格=每股的直接损失;交易后价格下跌的，则反过来将受害人交易时的价格减去操纵结束后的价格。”①笔者比较赞同以几个交易日的平均收盘价格作为对比指数，而不以第一个收盘价格为准。因为，证券欺诈行为是一个过程，在此过程中不同受害者在不同时点下作为受欺诈而为的买卖行为，其交易价格肯定不能一致，损失差别也必然存在，因此不能“一刀切”地以第一个收盘价格为准计算损失。
另外，受害人损失的计算也应确定一个合http://www.youerw.com/理的期间，不能毫无时间限制，该合理期间原则上应与受害人知晓或应当知晓其交易行为被欺诈时止。证券欺诈人也只能对他欺诈行为所及的价格下跌负赔偿责任，至于这一期间的其他因素的介人，如银行利率上升致使股价下跌等，证券欺诈人不能为此承担责任，按照公平原则，受害人也有责任采取合理措施尽量减少损失。
证券欺诈不仅侵害了投资者的合法权益，而且破坏了证券市场的交易秩序，为发生金融危机埋下了隐患。而证券欺诈的民事责任承担，不但具有救济因证券欺诈而受害的投资人的功能，而且具有文护证券市场秩序、防止证券欺诈的预防功能。非常遗憾的是，我国证券法虽然确立了“民事责任优先的原则”，但在证券法第十一章从第一百七十五条至第二百一十条共36个条文的法律责任中，绝大部分规定的是行政责任和刑事责任，民事责任的条款仅有两处，民事责任制度的缺位，导致了证券法律责任制度的严重失衡，带来了证券欺诈打击的不力，致使中国证券市场屡屡出现“庄家”联手欺诈事件。但“红光案”的前车之鉴，已显出证券欺诈民事求偿中法律依据的不足，也提出了我国证券法急需完善的课题。此次肠9位股东起诉亿安庄家，也会同样面临着法律适用上的尴尬，但愿肠9位股东的合法权益能得到法律的文护，不再看到“红光案”中被欺诈者的无奈。故此我们应加强对证券欺诈民事责任理论的研究，以建立证券欺诈民事赔偿制度，为证券法律的全面规范作用提供必要的依据。