浅议商品房地下室的产权归属问题
1995年前，某房地产开发公司在长沙市开发了名为“某某大厦”的小区。小区开发时，在每栋住宅的底部形成地下室。小区住房全部售出，开发商分别与购房人签订了购房协议，购房协议中明确约定公摊面积数量及公摊位置，地下室没有计入业主公摊。地下室一部分作为住宅住户进出的通道。地下室因种种原因一直未办理产权。2009年该大厦业主起诉到法院，要求法院确定该大厦地下室为业主共有。一审法院判决业主方败诉，地下室归开发商所有。业主方不服，提起上诉，二审法院文持原判。
笔者认为一、二审法院判决是合理、合法的。该案件虽然发生在《中华人民共和国物权法》生效以后，但房屋建造于1995年，即《物权法》生效前，当时相关法律、法规还不是很完备，各开发商在开发完物业项目后，因经济方面或其他考虑，地下室或底层物业没有办理产权的情况非常多。《物权法》生效后，因《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释 》等相关司法解释的颁布，业主为争取小区范围内的没有办理产权物业的诉讼时有发生。在此笔者想借这一个亲自参与的案件对开发商没有办理产权的地下室物业（下文中所称“地下室”皆指没有办理产权登记的地下建筑物）的所有权归属问题浅谈几个观点，以抛砖引玉。
第一，地下室为业主共有的几个认识误区
1、小区土地使用权为全体业主共有，则在小区土地上所修建的地下室也为小区业主共有。
有人认为：从土地使用权归属分析，不宜归开发商所有。《房地产法》第四十二条“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”根据建筑物与土地使用权不能相分割的原则，如果不能取得特定范围内土地的使用权，则不能取得该土地上的任何建筑物的所有权，也就不能享有对该土地上建筑物的法定处分权。建筑区划内的土地使用权为该小区的业主按商品房建筑面积份额共同持有并办理土地使用权分割登记，开发商出售商品房后不再整体享有建筑区划土地使用权，仅能就未出售房屋作为一般业主享有相应份额的土地使用权，当然不能再整体享有建筑在业主土地使用权上的地下室的所有权，仅可就未出售房屋享有相应地下室的建筑物区分所有权，一旦售罄也就失去了地下室所有权。
笔者对这种说法持否定态度。要说明上述问题首先需解决两个问题,一个是商品房的地下室是否占用了业主共同持有的土地使用权，一个是商品房的地下室是否享有土地使用权，享有的是何种使用权。
要搞清楚第一个问题，首先要弄清楚建筑容积率这一概念。所谓建筑容积率，又称建筑面积毛密度，是指项目用地范围内地上总建筑面积（但必须是正负0标高以上的建筑面积）与项目总用地面积的比。在计算建筑容积率时，地下室的面积不计入建筑面积，半地下室在室外地面以上的部分的高度不超过1米的不计，超过的则按比例计算建筑面积。长毕业论文http://www.youerw.com/ 沙市规划局的规划设计文件中都有类似的规定。因此，商品房的地下室和室外地面以上部分高度超过1米的半地下室没有参与小区容积率的计算，未参与小区地表土地面积的分摊。而小区业主共同持有的是小区的地表土地使用权，则商品房的地下室没有占用业主共同持有的土地使用权。
商品房的地下室没有计入小区的建筑容积率、没有参与小区地表土地使用权是否地下室就不享有土地使用权呢？地下车库不计入建筑容积率并不意味着地下车库不享有土地使用权。首先，不应当狭窄地认为土地是平面的，土地的概念应当是有确定的四至范围界限的地球表面部分及其地表上下为人力所能控制的、有利益的立体空间。民法上的土地应由两部分组成，即地表和地表上下的空间。开发商在办理该小区的《建筑工程规划许可证》时，城市规划部门批准了地下室的建设，这意味着开发商取得了使用该小区土地的地下空间的权利。地下室所利用的正是小区土地的地下空间利用权，其结构和利用上具有一定的独立性，不属于法定共用部位，如果地下室的面积并不计入建筑物总面积，而地下室的建造则需要开发商额外投资，此种情况下，将地下室归为业主所有，有失公平，不应属于小区业主共有。
2、小区的建设方已将地下室的建设成本计入小区的房屋价格构成，分摊到了购买小区房屋的每一业主的购房款中，则地下室应为小区业主共有。
有学者认为，从建设成本来源分析，不宜归开发商所有。开发商作为地下室的最初投资人理所当然拥有投资物最初所有权，但地下室是商品房综合开发、配套建设的有机组成部分，开发商已通过出卖商品房所有权的形式，连同建筑区划内其它共有建筑、设施一同卖给购房人即日后的业主，开发商再将地下室据为己有的行为有违诚实信用原则。 商品房作为关系国计民生的重要商品，国务院发改委《关于加强对部分重要商品价格监督管理的通知》，正逐步加大对其成本审查力度，定期或根据市场供求成本变动情况公布商品房成本，其成本审查范围包含地下室建设成本。这从一个侧面说明了地下室成本与建筑区划建设成本是密不可分的，商品房单价中已包含地下室成本。业主作为地下室最终投资人当然享有投资物所有权以及以所有权为基础的占用、使用、收益权。 这一理论乍一看具有一定的合理性，但却经不住推敲。