法官刑事量刑的自由裁量权及其规制
摘要：在我国法官刑事量刑自由裁量权存在许多问题，应当通过立法来确认和保障法官自由裁量权并对其加以限制；建立健全证据制度、判决说理等制度予以制约，也应从司法程序之外的监督程序制约机制等方面予以约束。
关键词：刑事量刑；自由裁量权；规制机制
一某区人民检察院曾办理过两件案子，一名被告人是某市中心医院外科主任，收受医疗回扣13万余元，判处有期徒刑三年，缓刑四年；一名被告人是某市第二医院外科主任，收受医疗回扣17万余元，判处有期徒刑十年。同一犯罪行为，同一个人民法院审理，罪名相同，数额相近，有都无自首、立功等减轻或加重处罚情节。为何出现如此大差距的处罚结果？究其原因，就是法官量刑自由裁量权空间太大，缺乏合理机制加以限制。
在我国，由于对法官量刑自由裁量权缺乏完善的保障和制约机制，以及法官素质制约和社会大环境的影响，一些法官随意行使量刑自由裁量权，甚至徇私枉法滥用量刑自由裁量权，造成诸如“同案不同判”的不公正现象的不断发生，所有这些现象不仅严重损害了当事人的合法权益，也严重损害了司法机关的公信力，成为滋生司法腐败的土壤。
一、我国刑事量刑自由裁量权的行使现状
第一， 滥用自由裁量权，即违背法律目的或超过法律规定的范围而不当地行使自由裁量权的情况。美国联邦最高法院的大法官约翰·马歇尔在谈到自由裁量权时指出，当法官被认为是在行使自由裁量权，对这种裁量权的行使就是要向人们展示法律所规定的程序，而一旦这种程序得到揭示法院就有义务去遵循它，运用司法权从来都不是将法官的意愿付诸实施，而始终要执行法律的意志【1】。然而在我国的司法实践中，有些法官在行使自由裁量权时并未秉承法律的意志，而是在法律之外进行选择和处分。具体表现为：司法腐败和司法专横。
第二， 超越自由裁量权，如果司法机关的裁量并没有法律的依据或所选择法律效果并不在法律规定的范围内，这种行为就构成了裁量的超越。实质上它是一种违法行为。【2】此外，在法律明示或暗示法官有自由裁量权的情况下，除非特殊情况下，往往附有裁量的条件，这些条件十分严格或者有比较确定的内容，但由于法官理解的偏差，超越这些条件，也会导致行使的错误。
第三， 怠用自由裁量权，法官不行使或疏于行使自由裁量权的情况。在此情况下，法官通常对其自由裁量权有正确而清醒的认识，但基于种种原因而不行使甚至不敢行使。由于法律理念的缺失以及法律知识的不足，我国当事人对运用程序及法律规则处理案件的制度需要并没有想象中的那么强烈。赋予法官自由裁量权的目的在于为法官的自主决定、自主行为提供一定的空间，自由裁量权意味着只要法官的行为是’在法律允许的范围内“进行，这种裁量就不会被追究责任，除非法官滥用职权违法裁判，否则法官不会因办错案而受追究责任。然而，我国的错案责任追究制度在抑制法官随意性的同时也使其独立办案的勇气严重受挫，在证据的裁量及案件判定上束手束脚，缺乏自主性。【3】
第四， 从我国的刑事立法来看，大部分司法解释均是着重解决定罪问题；对于量刑，无论从刑种的设置，还是刑格的设置，立法上存在很大的空间和漏洞亟待解决，很多法条因缺乏“对情节严重”、“情节恶劣”的配套解释无法操作；对量刑的方法和规则也缺乏理论和实践指导。从司法实践来看，由于实体法存在众多的法律规则，法官受错案责任追究制度的指导，普遍重视案件事实采信和性质认定，因为量刑方面有较大的裁量空间，畸形的裁判尺度又难以把握，法官通过“估堆”的方法进行量刑，只要不突破法定幅度，就不算错案。
第五， 法官司法裁量的运作过程透明度较低，这一现象集中反映在我国的庭审模式和裁判文书制作上，虽然我国的刑事庭审模式为控辩式，但是司法裁量在庭审的过程中仍体现的较少，控辩双方着重就定罪事实证据进行质证、辩论，极少就量刑问题展开针对性的辩论，合议庭的认证过程、；量刑的理由更是难以公开说明。裁判文书比较笼统、简洁，论述短小，缺乏说服力。外界无法确切了解法官的思文和自由裁量的过程。
综上可见，对刑事量刑自由裁量权的合理规范已成为亟待解决的
二、刑事量刑规范的意义
（一）有利于实现刑事量刑的公开透明
公开透明的前提是：要有一个科学的量刑方法，使社会普通民众可以辨识，要有对刑法规定具体的适用标准，要有一套完善、公开的诉讼程序。长期以来，由于量刑过程的不公开，人民对法院量刑权的行使极不信任。对于量刑存在的差别而又不能公开量刑理由的案件。当然地归为“人情案、金钱案、关系案“统一量刑尺度，强化量刑程序，增加量刑的公开性和透明度，充分保障公诉人、当事人、辩护人和其他诉讼参与人参与量刑的权利，并在庭审小结和裁判文书中注意量刑理由的说明，提升量刑的公开性和透明度，有利于社会各界对判决结果的认同度减少法官办案压力，增加司法公信力。
（二）有利于实现刑罚的公平和正义
无论实体正义和程序正义，归根结底都需要通过量刑公正加以实现，通过规范量刑改革、统一量刑步骤等，法官可以按照确定的量刑步骤、确定案件基本量刑，再参考量刑情节等，从而得出最后确定的量刑。也从一定程度上确保不同地区、不同法官对相同或相似案件的量刑相对平衡。文护刑罚公平和正义，保证了国家法律的统一实施。
（三）有利于提高刑事司法水平
量刑规范化可以比较系统地总结量刑方法和经验，明确自由裁量权适用的重点，让刑事法官的工作重心转移到案件事实的认定和定性的把关，量刑情节的查明适用上。合议庭、独任审判员可以依规范提供的方法和步骤，行使一定的自由裁量权直接作出判决避免复杂案件汇报程序，提高了当庭宣判率、缩短了办案时间。刑事司法水平也得到了加强。
（四）有利于刑事立法的逐渐完善
量刑不均衡很大程度上是缘于立法上的不完善，法定刑配置不合理。量刑规范改革的实践，有助于通过实证分析，检讨我国现行刑罚体系，总结和发现量刑的规律和难点，从而逐渐弥补法律的漏洞，规范权力的行使。
三、法官刑事量刑自由裁量权的规制
（一）司法独立
司法独立是世界各国确认的一项司法标准。司法权独立和司法独立运行不受干扰，具体表现为法院独立和法官独立。其中法官独立更是司法独立的主要内容和必然的要求。
（二）证据规则制度
证据裁判规则是对法官在认定事实方面进行恣意擅断的最为有效的约束机制确立证据规则是规范法官自由裁量权行为的主要途径之一。目前，针对庭审时证人普遍不出庭的现象，首先要确立证人出庭作证规则，接触证人作证的后顾之忧，这样可尽量避免法官仅通过庭上的”书面材料“和庭后”默读“裁判。同时也规定交叉询问规则、传闻证据规则、非法证据排除规则等一系列证据规则，以规范法官自由裁量证据、认定事实的行为。使法官心证有据可循。
（三）判决说理制度
判决说理制度是要求法官将心证形成的过程及其原因或基础证明于判决之中。在世界各国均比较注意判决书中理由的说明，认为应在判决书中尽可能地说明判决理由。以此提高判决书的透明度和公信力。明示判决理由是公开心证制约法官自由裁量权的重要方式。要求法官针对需要自由裁量的案件，依照法律精神立法目的。在裁判文书中充分说明理由，将法官自由裁量的过程置于“阳光“之下。在这种制度下法官为了做出一份令人信服的判决，就会殚精竭虑地研究法律，最终作出的一个既符合法律有体察民意的判决。【4】它还可以有效防止法官自由裁量权的滥用行为的发生，我国也对此提出明确的要求，判决书中要在坚持统一格式下，以加强对有争议的证据进行分析和认证，增强判决的说理性为重点，使裁判文书记录裁判过程公开裁判理由成为向社会公众展示司法公正和正义的载体。
（四）司法监督
法官自由裁量权的行使存在一个以权力制约权力的过分集中。法院审判级别的设置就是为了防止权力过分集中，造成权力的滥用。同时应加强检察机关对法官自由裁量行使的制约。我国应逐渐建立把检察官量刑建议引入法院庭审的程序的制度，检察官可以提出具体的量刑建议，但量刑最终决定权属于法院，法官、检察官及辩护人对同一个案件的量刑问题可能的认识会一致，也有可能认识会不一致。可以从不同的角度对量刑问题进行不同的评价和认识，这是完全正常的。检察官提出具体的量刑意见，其目的不是为了简单与法院判决一致的结果，而主要是从自己对案件事实、证据和法律认识，就量刑问题提出自己的主张，这本身就是对法官自由裁量权的一种制约，在一定意义上是为了加强法院量刑工作监督制约。当量刑建议与法院判决一致时，说明检察官的量刑建议被采纳，如果量刑建议与法院判决不一致时，可能会出现两种情况：一种是法院通过审理认定的事实、证据和适用的法律是符合客观实际和法律精神的量刑裁判也是合理的；另一种是在认定量刑事实、证据和适用法律上存在错误，量刑也是不合理的，在这种情况下检察官应当认真审查自己提出的建议和法院的做出的判决，是否可以提出抗诉。出庭的检察官在审查法院量刑裁判时可能出现三种情况；一是量刑建议与法官的判决一致，表明量刑适当，二是法官的判决与检察官的量刑建议不一致，但法官的量刑属于适当范围，不属于判决错误，则无须提出意见，三是量刑判决和量刑建议差距较大，检察官应当审查法官不予采纳的量刑理由是否恰当，经审查符合法律规定提出抗诉条件的可以提出抗诉。【5】上述从而从检察官方面制约法官的自由裁量权的不适当的行使。
（五）健全监督制约机制
有效地监督不足是自由裁量权不适当行使的原因之一。【6】不受监督的权力处于恣意失控的状态，也会必然导致权力的不适当行使。独立审判权排除外部的干涉，但并不排除来自外部的监督，外部的监督主要是监督审判活动，是否按照法定程序进行，认定事实是否有证据的支持，适用法律是否正确等，强化监督主要包括；一是加强立法机关的权力监督，法院法官的权力来自于权力机关，权力机关的监督是保证法官自由裁量权有效运用的最有力的监督方式，二是发挥新闻舆论和社会各界对法官自由裁量权的监督，例如，公开审判制度，就是将审判活动暴露于社会舆论监督之中，启动审判员的职业道德的自我约束机制，从而有利于控制法官自由裁量权最大程度上实现审判活动结果的公正。另外，案例指导制度，也是一种有创新的制度，将案例作为裁判的重要依据，将使裁判活动具有更高的透明度和可预期性，也有了来自当事人的监督，必将增加法官的自律意识减少法官自由裁量的不适当，也会促进我国司法裁判质量的提高。
四、结语
英国著名法学家韦德指出：“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使”。【7】在我国强调对法官的自由裁量行为的规制，也不是要回到机械的严格规则主义，使法官变得消极无为，机械地适用法律。在现代中国，加强规则的权威性和加强法官的自由裁量权对推进依法治国的进程都是必需的，而且不应所偏废，自由裁量权月法律规制均是为人民服务的手段。法官自由裁量权完全可以通过立法、司法内部以及来自社会各方面的监督机制加以约束，使其能够正当地行使和服务于社会，也使在我们建设法治社会中发挥其应有的作用。
参考文献： 毕业论文http://www.youerw.com
【1】甘雨沛，何鹏.外国刑法学（上）【M】.北京：北京大学出版社，1984.537
【2】周长军.刑事裁量权【M】.北京：中国人民公安大学出版社，2006.353
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【4】吴情树.法官自由裁量权行使的三重制约【N】人民法院报，2008-6-4
【5】陈国庆.检察官参加量刑程序的若干问题【M】法学，上海，2009.10
【6】金汶.依法审判与自由裁量【N】.光明日报，2009-2-17
【7】韦德.行政法【M】.北京：中国大百科全书出版社，1997.55