浅析竞业限制规定
竞业限制又称竞业禁止、竞业避止、竞业避让，作为一种法律制度，竞业限制最早规定于民法的代理制度中，旨在用法律防止代理人对被代理人利益的损害。随着经济的不断发展，代理制度适用范围的不断扩展，到了近代，竞业限制已扩及到公司法中的董事、经理、高级管理人员及商业辅助人，目的在于限制这些人员利用职位之便泄露公司的信息，为自己或他人谋取利益。时至今日，竞业限制的适用范围更加广泛，公司里可能触及商业秘密的人，包括高级研究开发人员、技术人员、经营管理人员、关键岗位的技术工人、市场计划和销售人员、财会人员、秘书甚至是保安人员都可能受此限制。
随着经济的发展和改革的深入，竞业限制协议在我国日益受到关注，进入新千年后，相关案例和纠纷呈上升趋势。2000年12月27日，上海市浦东新区人民法院对上海大和衡器有限公司诉陈穹竞业限制合同纠纷案作出一审判决，否定了该案中竞业限制协议的效力。2002年年底大连对其首例竞业限制案作出终审判决，一英语教师因违反与原任职学校签订的聘用合同中竞业限制条款被判违约金10万元 。2005年3月15日，湖南省高级人民法院对广州易达建信科技开发有限公司（下简称“易达公司”）诉姚向东竞业限制合同案作出终审判决，以竞业限制条款违反了签订合同的平等、公平原则属无效条款为由，驳回了易达公司要求的姚向东支付违约金10万元的诉讼请求 。这些案例不同的判决结果，凸显了我国竞业限制立法等级不高、立法分散、立法粗糙的缺陷。2008年1月1日施行的《劳动合同法》首次在国家立法层面对竞业限制作出了较为明确的法律规定，但在具体适用上仍存在诸多缺陷和不足。本文拟对我国竞业限制立法的相关问题进行了分析论证，试图寻找劳动者与企业利益的平衡点，实现竞业限制应有的制度价值。
第一节我国《劳动合同法》关于竞业限制的规定
《劳动合同法》对竞业限制的规定主要体现在第二十三条、第二十四条、第九十条之中，这些规定从以下几方面反映了我国竞业限制立法的原则和标准：
一、明确竞业限制的可保护利益
《劳动合同法》规定，只有“负有保密义务的劳动者”才能签订竞业限制协议（第二十三条第二款），该条款将竞业限制可保护利益明确限定为“商业秘密”，与此前部门规章和地方性法规的规定相同。我国《反不正当竞争法》第十条第三款规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，我国将商业秘密区分为技术秘密和经营秘密，要求一项商业秘密必须具备四个要件：非公知性、保密性、实用性、价值性。对竞业限制协议而言，其具备法律效力的前提是所保护的信息必须符合商业秘密的构成要件，反之对劳动者则不发生效力。如佛山市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的若干意见》第十二条规定:“如果原用人单位在竞业限制协议中无法律上的可保利益,纯粹是为了限制劳动者的劳动权,或者劳动者超过竞业限制约定时间从事相关劳动或从事的相关劳动不会对用人单位造成损害的,则这样的竞业限制协议对劳动者无拘束力。”
有学者主张，我国可参照国外的立法经验和实践，将用人单位的正当经济利益范围予以适当扩张，即除商业秘密外，还应包括与客户的关系、商誉、用人单位对劳动者的特殊执业培训等，笔者对此持反对意见。如前所述，尽管部分国家对可保护利益的规定较为宽泛，但在司法裁判中，法院常以公共利益为由排除竞业限制协议的效力，拥有较大的自由裁量权。我国作为成文法国家，竞业限制的法律规制较为落后，法官的自由裁量权相对较小，如肆意扩大可保护利益的范围，会导致竞业限制条款大量滥用，过度侵害劳动者的择业自由，无法实现竞业限制利益平衡的制度功能。笔者认为，在《劳动合同法》已明确可保护利益仅为商业秘密的前提下，用人单位签订竞业限制协议时需注意以下问题：1、确保相关信息符合商业秘密构成要件，并明确加以界定；2、注意商业秘密与劳动者通过自身能力与经验所获得的技能、知识的区别；3、意识到一旦原本受保护的信息进入公有领域，原有竞业限制协议自动失效，劳动者的竞业限制义务即告终止。
二、明确竞业限制的主体范围
《劳动合同法》规定，“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”（第二十四条第一款）。与此前的部门规章及地方性法规相比，该条款通过列举加概括的方式，表达了竞业限制主体不宜泛化的立法目的。笔者认为，由于竞业限制保护的正当利益已限定为商业秘密，竞业限制的主体当然负有保密义务，用人单位可通过明确其他负有保密义务人员的方式，扩大竞业限制的主体范围，故该条款在实践中难以实现预设的限制目的。
在竞业限制人员的选择上，用人单位可在以下几类人员中考虑:1、高级管理人员，这类员工是最有机会接触到雇主重要商业秘密的，因此是竞业限制的首要对象；2、高级技术人员、研究开发人员及关键岗位技术工人，这类人员掌握着用人单位的技术秘密，是竞争对手争夺人才的重要目标；3、市场计划和销售人员，这类人员掌握着用人单位市场走向、货源情报、销售渠道、客户清单等借以获得竞争优势的经营秘密；4、财会人员，这类人员知晓用人单位价格成本、利润空间、调价计划等重要经营信息；5、秘书人员，这类人员虽不是企业的核心人员，但经常参与企业高层管理人员会议，进行会议记录、翻译，并管理和散发企业重要文件等。
三、明确竞业限制的业务范围
《劳动合同法》规定，竞业限制人员不得“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务”（第二十四条第二款）。该条款将竞业限制的业务范围界定为：不得自营或为与本单位有竞争关系的其他单位生产同类产品、经营同类业务”，与此前部门规章和多数地方性法规的规定相同。
关于“同类业务”，学界有“相同说”、“类似说”和“竞争说”三种观点。“相同说”认为，竞业限制协议只能限定劳动者不得自营与原企业相同的业务，受雇于与原企业业务相同的企业，因为如果不是相同业务，产品或服务的销售市场就不同，利益冲突的情形也不至于发生，造成侵害原企业商业利益的可能性也就不存在。“类似说”认为，竞业限制协议可以限定劳动者不得自营与原企业相同或类似的业务，受雇于与原企业业务相同或类似的企业。“竞争说”认为与原企业的业务相同是不够的，还需两企业业务的竞争性较大，其服务或产品须在市场上形成了竞争关系，相互间具有替代性才行，否则限制的范围太大 。从上述规定看，《劳动合同法》采用了“类似说”和“竞争说”相结合的表述方式，即劳动者竞业限制的业务范围须符合与原单位业务类似且构成竞争关系两个要件。笔者认为，该规定将成为司法实务中，认定竞业限制协议约定的业务限制范围是否合法，劳动者是否构成违约的裁判标准，故用人单位在签订竞业限制协议时应给予充分关注，不宜过于扩张对劳动者业务范围的限制。
四、明确经济补偿的支付时间和方式
《劳动合同法》规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”（第二十三条第二款）。该条款明确：经济补偿的支付时间为解除或者终止劳动合同后，支付方式为按月支付。此前部分地方性法规（如《上海市劳动合同条例》第十优条、《江苏省劳动合同条例》第十七条）均规定经济补偿金应当在劳动合同解除或者终止后支付，但对于补偿金能否在劳动合同履行过程中支付的情况并未涉及，也未明令禁止。实践中，有很多企业将竞业限制经济补偿金纳入了平时支付给劳动者的劳动报酬中，各地法院对劳动者工资中是否可包括竞业限制补偿金的观点各有不同，裁判结果也迥然相异，在法律适用上造成了一定混乱。
此次《劳动合同法》在国家立法的层面对竞业限制经济补偿金的支付时间和支付方式予以明确，笔者表示赞同。笔者认为，竞业限制经济补偿金的主要功能是：以经济手段控制企业对竞业限制协议的滥用；补偿劳动者择业自由所受损害。如认可在劳动报酬中支付经济补偿金的做法，会促使企业巧立名目，变相减少劳动者的实际收入，或将应当给劳动者增加的劳动报酬纳入所谓的“经济补偿金”，无法发挥竞业限制经济补偿金利益平衡的功能。
五、明确竞业限制的期限上限
《劳动合同法》规定，竞业限制人员“到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”（第二十四条第二款）。该条款明确了竞业限制的期限上限为两年，与此前部门规章和大多数地方性法规规定的三年相比（珠海市《企业技术秘密保护条例》第二十条规定二至五年），《劳动合同法》进一步缩短了竞业限制期限的上限，体现了立法对限制劳动者择业自由的审慎。
有学者认为，竞业限制期限应以商业秘密带来经济利益所具竞争力持续的时间来确定，在立法上对竞业限制不宜确立固定期限,而应该提供多元的可供选择的立法方案。应根据用人单位的业务或营业性质,区分为普通和特殊两种类型。普通的用人单位其竞业限制期可确定为2—3年,特殊的用人单位(主要是高新技术企业)其竞业限制期可确定为3—6年。具体期限的选择可在法定幅度内由劳动合同双方当事人根据单位性质和竞业限制期需要进行具体选择 。笔者认为，竞业限制只是用人单位保护商业秘密的手段之一，以商业秘密带来经济利益所具竞争力持续的时间来确定竞业限制期限，混淆了劳动者基于劳动关系产生的法定保密义务和通过约定产生的竞业限制义务的界限，以过度牺牲劳动者择业自由为代价，达到保护用人单位商业秘密的目的，违背了竞业限制的基本原则。
优、明确竞业限制的救济手段
《劳动合同法》规定，“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，“劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”（第二十四条、第九十条）。该条款明确竞业限制的救济手段为支付违约金及赔偿损失，但未对违约金与赔偿损失之间的关系做进一步规定，与此前大部分地方性法规基本相同。在违约金与赔偿损失关系的处理上，《关于实施若干问题的通知（二）》规定，“劳动者违反约定的，应当承担违约责任。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的，劳动者应当按双方约定承担违约金；约定的违约金数额低于实际损失，用人单位请求赔偿的，劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的，当事人可以要求适当减少。双方当事人因违约金发生争议的，可以按劳动争议处理程序解决”。由此可见，上海市参照了《合同法》第114条的规定 ，明确违约金数额可通过实际损失进行调控的原则。笔者认为，《劳动合同法》在处理违约金与赔偿损失的关系上，可参考上述规定出台细化规定，以指导司法实践。
需要指出的是，由于保密义务和竞业限制之间有很大的交叉性，劳动者违反竞业限制的行为很大程度上可能使用和披露用人单位的商业秘密，在这种情况下必然存在侵权责任和违约责任的竞合。此时，用人单位可以根据自己的利益，选择行使对自己最有利的请求权。总体而言，主张侵权救济的优点在于：在第三人引诱违约的情况下，权利人可以突破合同相对性原则，追究所有侵权人的责任；而竞业限制条款效力在司法审查上较为严格，存在被认定无效的可能，且如竞业限制协议未约定违约金，损失数额仍需举证证明。缺点在于：侵权救济要求权利人在商业秘密认定、损害行为发生、损失数额确定上承担较高的举证责任，司法实践中案件败诉率较高。相比而言，竞业限制协议如条款合法、合理，在明确违约金数额或计算方法的情况下，权利人追究相对人的违约责任，胜诉把握较大。
第二节 竞业限制条款的法律适用问题
从上述分析可以看出，此次《劳动合同法》对竞业限制的可保护利益、主体范围、行为界定、经济补偿支付时间和方式、期限上限和救济手段等都作出了比较明确的规定，但尚有诸多问题的规制较为原则，部分条款与此前规定尚有矛盾和冲突之处，在法律适用上存在一定争议。以下就有关问题展开论证分析：
一、未按约支付经济补偿对竞业限制条款效力的影响
对于用人单位未按约支付经济补偿时，竞业限制条款是否失效，学界一直存有不同观点，不同地区的规定也各不相同。有观点认为：为了保护劳动者权益，应认定竞业限制不发生效力，如《江苏省劳动合同条例》第十七条规定，“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。也有观点认为：未按约支付经济补偿，只能导致用人单位违约，不影响竞业限制协议的效力，劳动者可请求原用人单位支付竞业限制的补偿金，如上海市《关于实施若干问题的通知（二）》第四条规定，“因用人单位原因未按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议”。对此问题，《劳动合同法》在立法过程中，亦一直存有争论。在公布的《劳动合同法（草案）》中第四十一条规定：“用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。”但是，在审议通过的《劳动合同法》中，则将此条款删去。这说明，立法时对如何平衡雇佣双方的利益关系，存在谨慎的犹豫。