二。 教唆犯的性质

日本刑法学者大塚仁提出：“作为论及教唆犯及从犯的成立乃至可罚性的理论前提，存在共犯独立性说和共犯从属性说的对立。” 我国刑法学界关于此问题的研究基本沿袭了日本刑法学界理论观点，但也有所发展。我国对于教唆犯的性质认定问题分为教唆犯独立性说，教唆犯从属性说，以及从这两个学说总结出来的教唆犯二重性说。

（一） 教唆犯独立性说

教唆犯独立性说是共犯独立性说的一部分，是指教唆犯的可罚性在于教唆犯的行为本身，教唆犯成立犯罪不一定要求正犯着手实行犯罪。 我国著名学者余淦才教授支持教唆犯独立性说，他指出：“根据刑法第26条（即新刑法第29条，下同——引者注）第2款规定：‘如果核教唆的人没有犯校教唆酌罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。’这里，教唆犯不具有从属性，大概没有人会提出异议。根据刑法第29条第1款的规定：‘教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。从文字表面看，处罚根据明明是指他在共同犯罪中所起的作用，这种作用，无疑是指教唆犯的作用，而不是指实行犯的作用，教唆人是受处罚的独立主体，而没有丝毫从属于被教唆人的含义。从内容实质看，所谓按照他（教唆犯）在共同犯罪中所起的作用处罚，就是要看教唆犯所提供的犯罪意图究竟对实行犯发生多大影响力来决定处罚的轻重……刑法第29条第1款的立法精神，同该条第2款一样，都是体现确定教唆犯刑事责任的独立性，并不对实行犯存在任何从属性。” 

对此，笔者有异议，我国刑法处罚教唆犯的依据是教唆行为引起了法益侵害的危险性或结果还是教唆犯本身的反社会人格？笔者认为应该是引起了法益侵害的危险性或结果。根据我国刑法的立法精神来看，犯罪的实体是违法与责任，违法的本质是侵害法益。我国刑法虽没有明文规定保护法益原则，但保护法益原则应为刑法的一项基本原则。 据此，教唆犯在共同犯罪中所起的作用不能笼统概括成教唆犯的作用还是实行犯的作用，而是应该界定成必须达到引起法益侵害的危险性的作用。 来自优Y尔L论W文Q网wWw.YouERw.com 加QQ7520~18766

（二） 教唆犯从属性说

该学说认为教唆犯的违法性认定从属于正犯（被教唆者），只有正犯实施了符合犯罪构成要件的行为，教唆犯才可罚，即教唆犯在共同犯罪中处于从属地位。根据该学说，教唆犯的成立条件有如下两个条件：（1）教唆者主观上具有教唆的故意，客观上实行了教唆的行为；（2）被教唆者因此而产生了犯罪的意愿，并着手实行了被教唆的罪（是否完成犯罪在所不论）。可以看出，上述通过论理解释方法得出的对刑法第29条第2款的解释符合该学说的主张。新派的代表人物李斯特主张教唆犯从属性说。 张明楷教授也支持教唆犯从属性说。虽然其在早期的著作中认为讨论教唆犯的性质没有必要。 他指出对于我国刑法有关教唆犯的规定没有必要研究其是独立性、从属性抑或二重性的问题，在我国现行的刑事立法体例之下，争论独立性说、从属性说与二重性说并不能深化教唆犯的研究，也不能解决有关教唆犯的规定在司法适用中的问题。但通过对刑法更加深入的研究和理解，现今的张明楷教授明确提出：“如果一定要回答教唆犯的性质，应当得出教唆犯从属性说的结论。” 

笔者也持此种观点，教唆犯从属性说之所以主张对教唆犯的违法性判断要在实行犯（被教唆者）着手实行犯罪行为后才能确定，是因为只有待实行犯着手实行犯罪行后，才能说明教唆犯的教唆行为具有了侵害法益的危险性，才值得被刑罚处罚。且被教唆者的着手实行并非单纯的因果关系发展过程中的一个阶段，而是从实质上看必须产生了使结果发生的具体和紧迫的危险；处罚“教唆未遂”也不是因为该犯罪行为是教唆者的危险性或反社会性人格的征表，而是因为教唆行为带来了结果发生的具体的、紧迫的危险。源Q于W优E尔A论S文R网wwW.yOueRw.com 原文+QQ75201,8766 论教唆犯的性质兼对刑法第29条第2款的解释(3):http://www.youerw.com/faxue/lunwen_195858.html